一、司法ADR的概况

ADR起源于美国，是英文Alternative Dispute Resolution的缩写，在我国通常翻译为替代性纠纷解决方式或可选择性纠纷解决方式，主要包括协商、调解和仲裁三种基本类型。而司法ADR， 又称为法院附设ADR(Court annexed ADR)，是指20世纪70年代始，形成于英美法系国家特别是在美国一些州的法院内附设的仲裁和调解等第三人解决纠纷的制度，即将ADR作为诉讼程序的一环引入，形成了司法ADR制度。 司法ADR构成了司法系统的一部分，是纠纷进入法院后的非审判解决途径，它与审判相辅相成，共同承担着解决纠纷的司法职能。①因此司法ADR是一种有一定公共权力参与的纠纷解决方式，但这种公共权力的参与程度相较于审判而言又是不完全的，所以从本质上讲司法ADR是一种具有准司法性质的程序。②

二、国际环境下上司法ADR在不同国家的不同表现

20世纪以来，在全球范围内，随着经济的发展，人口的流动，民商事案件大量增加，同时刑事案件也迅速攀升，大量犯罪已经呈现恐怖化，严重化，组织化等特征。面对这种前所未有的挑战，传统诉讼模式已难以招架，各国司法界纷纷采取新的措施来应对这种局面。民事方面，在尊重当事人意志的前提下，大量适用ADR方式解决纠纷，以简易的程序，平和的手段来换取高效和双赢的结果。这为司法ADR的发展提供了必要的国际环境

（一）美国司法ADR的情况

其一，诉讼与非诉讼纠纷解决机制相融合。美国法院附设ADR包括调解、仲裁、司法和解会议、早期中立评估、“微型审理”、简易陪审团审理、租用私人法官、谈判等。其中“法院附设仲裁”和“法院附设调解”是被美国各地区法院普遍采用的两种形式。调解分为三个阶阶，即前调解阶段、调解阶段、后调解阶段。前调解阶段主要任务是使当事人同意进行调解、克服调解障碍、筹备调解会议（如指定调解员）；调解阶段主要任务是当事人阐述、各自召开会议与联席会议以及闭会；在后调解阶段，调解员可能充当一种信息沟通渠道或作为一种解决纠纷的动力，在未能达成调解情况下签署一些局部性协议或备忘录，以便在未来达成和解。这些程序并非相互孤立，通常都是根据个案在法院的指导下穿插灵活运用。在美国许多地区，法律明确规定当事人在寻求司法救助之前，必须尝试ADR中的一种或多种解决方式，并把它作为提起诉讼的一个必要条件 。

其二，调解制度灵活运用。法院附设调解是美国司法ADR的主要形式之一。美国调解的大量使用主要有两个重要原因，第一，在设立了“法院强制调解”制度的法院，法官会要求争议双方在进行诉讼之前首先利用调解解决争端，若调解不成，再行起诉。拒绝调解的当事人,如果在判决中没有得到比调解结果更有利的判决时,将要承担拒绝调解以后对方当事人所支付的诉讼费用。③第二，仲裁机构也把调解看成是促进争端解决的工具之一，尝试着把仲裁与调解相结合。

　其三，ADR的服务质量较高。 美国最权威的非营利性仲裁服务机构美国法院附设仲裁协会（AAA），多年来不断尝试对仲裁员评选制度进行改革。 AAA对人员求精；对法律从业经验的要求较高；制定了较为严格的职业培训计划。在仲裁员的选择与评估过程中注重听取客户的意见。在分配案件时，根据其以往工作的法学领域、学术专长及熟悉的法律地域综合考虑，大大提高了其工作质量。

（二） 英国司法ADR的情况

其一，从法院角度看，英国采取了“大力支持，谨慎介入”模式，即不倾向于直接向当事人提供ADR产品。

　　其二，从ADR实践的人员素质方面，一些法院比如伦敦商事法院鼓励当事人采用司法ADR，并为当事人准备一份提供ADR服务的个人和机构的清单。三大ADR组织长期致力于ADR的人力资源建设，成就卓著。

其三，从制度保障方面，有英国的案件管理制度、诉讼费用补偿、惩罚机制和法律援助机制加以保障。通过法院对案件的分配管理，促使当事人采取ADR。在案件进入法院之后，可要求当事人填写案件分配调查表，并说明案件可供选择的纠纷解决方式，以及不同方式的利弊、风险，最后根据案件的性质，由法院依职权、法院建议或由当事人主动提出三种方式来启动审前调解程序。如果当事人不接受调解方案，在案件进入诉讼程序审理结束，法官在裁定诉讼费用时，可以根据当事人在调解过程中的不同行为给予诉讼费用补偿或惩罚。

（三）日本司法ADR的情况

其一，从制度配套建设上制定具体的罚则，确保司法ADR程序的顺利进行。日本的司法ADR主要是法院内的调解。 在当事人接受调解程序后，无正当理由不按时参加，可以给予罚款的制裁。在调解之前可以命令当事人履行一定的事项，不服从该命令也可以处以罚款。

　　其二，从人员选任和待遇上，由法官和其他一般具有解决某些类型纠纷的专门知识和经验的人担任民事调停委员。民事调停委员根据法院的任命参与调停工作,还受法院的命令对其他的调停案件,发表基于专门知识经验的意见。根据最高法院的规定向民事调停委员支付、旅费、日薪及住宿费。

　　其三，从“调解庭”的组成方面，调停委员会由调停主任1名和调停委员会2名以上的人组成。调停主任由法官担任,在适当的情况下,法官也可以单独进行调停。

（四）德国司法ADR的情况

德国近年来先后制定了司法简便化法和司法负担减轻法，鼓励当事人在向法院寻求救济之前通过庭外和解的方式解决争议，并提高小额诉讼案件适用ADR的标的额，力图进一步简化诉讼程序，减轻司法负担。德国在根据法律设立的机构中，可分为强制性和非强制性两类。强制性机构先处理是起诉前的必经阶段，包括：争议标的额在1500马克以下的小额诉讼案件和邻里纠纷案件、著作权使用费纠纷、雇主与经营协会之间的纠纷等，都须经诉前调解程序调解或仲裁，然后方可提起诉讼。而非强制性机构的处理方式则不是诉讼前的必须程序，主要包括仲裁、中介人调解、具有调解职能的和解所调处、行业协会的调解组织和仲裁所的调处等。

三、司法ADR与我国司法审判制度的衔接

　　司法ADR在英美法系国家已相当普遍，在很大程度上缓解了诉讼爆炸所带来的司法危机，弥补了诉讼自身无法克服的局限性。将司法ADR引入我国的调解制度，改职权主义定位的调解为当事人主义定位的调解，使调解真正成为当事人自治处分权利和平等协商对话的纠纷解决机制。以下是笔者关于司法ADR的一些设想：

（一）、司法ADR的程序设置

1、诉前阶段：该阶段是法院调解与人民调解的衔接阶段。由基层法院的立案庭设立专门的辅助诉讼机构，配置专门的法官对前来立案或咨询的当事人进行诉讼程序上的辅导，该机构可与各乡镇、街道的人民调解委员会直接挂钩，在接待咨询来访时，对一些案情简单、争议不大，且双方均属于同一人民调解委员会辖区的纠纷，适度劝说当事人先进入人民调解，在双方当事人均同意的情况下，暂缓立案，委托人民调解委员会先行调解。调解成功的，由人民调解委员会出具人民调解协议书，该协议书经当事人申请，可由法院审查确认后，赋予其强制执行力；调解不成的，由立案庭负责审查立案。该阶段可使一部分纠纷通过人民调解委员会解决。

2、审理前准备阶段：当事人立案后，可由当事人选择先进入司法ADR程序或者直接进入审判程序（直接进入审判程序仅意味着放弃庭前调解，当事人在庭审中有调解意愿仍可申请调解）。如当事人选择司法ADR程序，可由附设在法院的审理前置机构调解委员会负责调解或促成和解，双方当事人可根据调解委员会提供的调解人名单协商选择调解人员，不能协商一致的，由调解委员会主任指定调解人或者随机选择。在该阶段经调解成立的，由调解委员会审核后出具调解书，该调解书与判决书一样具有强制执行力；调解不成的，经当事人申请或调解法官认定，庭前调解程序终结。而后，由调解委员会将案件移送至审判庭的法官助理，由其继续进行庭前准备。

3、诉讼阶段的调解：为避免审判法官先入为主，调解法官不得兼任同一案件的审判法官。鉴于之前有过多次的调解，应当对这一阶段法官的调解权力给予较大的制约。在审判程序中的调解不得由法官主动启动，其起始与终结程序必须要严格由当事人来控制，即以当事人申请开始，以当事人申请终结。审判法官的调解权力要小于调解委员会中的调解人，调解的次数以1到2次为宜，间隔时间不宜长。

　　（二）司法ADR的调解人员的选任

笔者认为以下几种人员可以作为法院附设调解人员：1、离退休的政法系统的职业法律工作者如退休的法官、律师、检察官；2、具有一定工作经验（三年以上）的政法系统的职业法律工作者，如公安人员、检察官、律师、法律工作者等；3、在一定区域内享有一定声望的人或成功人士或有着丰富生活、调解经验的人员； 4、民间调解机构的人民调解员。村委会、居委会的人民调解员熟悉社区（村）风土人情、调处经验丰富，可作为基层法庭附设调解的主要受托人；5、司法助理员。这一群体具有一定法律专业知识和群众工作经验. 6、在当地具有声望和一定法律知识的中立第三人；7、具有专门知识和经验的个人（如持有三级以上专业技术职务并从事本专业三年以上工作经验的人员）。对法院附设调解人员还应当适用回避的规定，对与案件有利害关系的调解人员，应当实行回避。将司法ADR人员作为法院非公务人员进行管理和培训，由国家财政给予一定的津贴。

　　（三）、调解庭的组成模式

调解庭由双方当事人共同选取一名调解法官主持，双方当事人从调解人员的名册中各自选取一名调解人员组成调解委员会。调解法官无法确定时由调解委员会主任认定或者随机选择。调解法官不对案件发表意见，负责释法、掌控监督调解的过程及调解成功后形成的法律文书的合法性。如果案件复杂需要一定的专业知识时，当事人可以各自选取一名或者共同选取一名专业人员接受专业问题的咨询。调解法官今后不能担任本案件的主审法官。调解的时间和地点以当事人的共同意思选择为主，调解的场所以公共场所或可用于调解的办公场所为宜。如在法院的调解室进行，不采用开庭的形式并且根据当事人的选择可以不公开。在必要时也可以在基层人民调解委员会、律师事务所、交警部门、勘验场所或其他适当的场所进行。

　　（四）调解的次数、效力、时限、后果及救济

调解的次数不宜过多，以2到3次为宜。

调解结束时由双方当事人或由调解人员提出调解方案，如双方当事人接受调解方案，则签订调解协议，该调解协议自双方签名或捺印之日起生效，调解委员会可以根据当事人的要求加盖公章予以确认。调解协议与生效的判决具有相同的效力，可以直接申请法院强制执行。

庭前调解程序的时限以当事人的举证期限为限或适当延长，不宜超过两个月。

调解的过程以说理为主，讲法释法为辅。不深入论述当事人之间的对错是非，仅记录双方各自的事实主张。在司法ADR程序中，应对当事人的诉讼权利（即事实的主张、抗辩及举证的权利给予有效的保护。调解期间当事人无需要承担举证责任，但是应当被告知如果调解失败则应当承担举证责任，本司法ADR的程序终结时为举证期限届满时）当事人在调解过程中的事实主张在对方认可的情况下应当成为未来可能形成的司法审判中的事实认定的参考（当事人有足够证据推翻其本人在调解过程中的事实主张以及其为和解而做出的事实方面的让步除外）。

如果当事人不能在上述期限内达成调解协议，诉前法官应宣布终止调解活动，案件直接进入庭审前的准备阶段。调解协议成立后，如果当事人发现其无效或可撤销的情形时，当事人可以通过再审程序予以解决。

　　（五）其它配套制度

司法ADR制度只是一种机制，要达到期望的效果，还必须辅之以必要的鼓励配套制度。如建立诉讼费用的补偿、惩罚机制。具体而言，在当事人选择接受附设调解程序后，无正当理由不按时参加，可以给予罚款的制裁。在调解之前可以命令当事人履行一定的事项，不服从该命令也可以处以罚款，从而确保法院附设调解程序的顺利进行。如果调解成功则诉讼费减少收取，如有律师费可由相关的司法部门予以补助。对于调解失败的责任一方应由应该给予处罚。调解有相关调解笔录记载实体调解的差距。如果调解失败，诉讼的结果小于调解的结果，由促成诉讼的责任一方（主张诉讼的一方如胜诉，但结果小于调解的结果的或者主张诉讼的一方败诉，其承担的责任大于调解的结果的）承担惩罚性诉讼责任（如诉讼费、对方的律师费及其他由诉讼所附带发生的费用【 如鉴定费、交通费等】及对方在调解过程中产生的损失）。

四、展望

经济的发展，经济体制的改革，必然会导致诉讼主体的增加；各种立法的完善，人权意识的提高，必然会导致权利名目的增加。一旦发生纠纷，各种诉讼主体与权利名目又可排列组合成无数的案件。面对如此大的诉讼压力，法院已不可能对每个案件都按照诉讼程序进行裁判。法院调解制度作为一项传统资源，承载着诸多的社会功能与价值取向。作为社会治理的一个重要环节，在现有的司法环境之下，法院调解工作与当今时代的发展已经出现了许多不和谐之音。民事纠纷的大量出现与高效解决纠纷要求的矛盾日益突出。因此必须尽快寻找一条解决途径，改善当前我国法院调解所存在的不足，满足社会及人民大众的需求。，司法ADR是将非诉讼解决纠纷机制引入民事诉讼程序的重要体现，它既恢复了调解非诉讼解决纠纷方式的地位，又能使其不偏离法治的轨道，是重构我国诉讼调解制度的有效途径。调解、和解或其他方式具有简便、经济、快捷、有效等优势，可以极大地提高法院办案的效率，起到事半功倍的效果，对当事人而言，也可以节省诉讼成本，缩短诉讼时间。司法ADR模式有其自身独特的优势，因此具有广阔的发展空间。

注释:

①杨严炎：“美国的司法ADR”，载《政治与法律》2002年第6期；转引自《法学评论》2003年第3期。

②范愉著：《非诉讼程序教程》，中国人民大学出版社2002年版，第27页。

③白绿铉:《美国民事诉讼法》,经济日报出版社1996年版,第116页。

④参见刘仁文《恢复性司法：来自异国的刑事司法新动向》，载《中国法学网》2003年11月9日。