动产买卖合同交付制度若干问题研究
内 容 提 要
本论文由序言、正文、结语组成。序言部分介绍了买卖之重要性，买卖契约为最重要的债权契约。出卖人为获取价款而出让物的所有权，买受人支付价款的目的是为了取得出卖物的所有权，买卖契约的本质是移转标的物的所有权。在一项普通的动产买卖合同中不可避免地涉及到民法中的两大民事权利——债权与物权，而连接这两大权利的纽带便是交付，交付具有将债权转移为物权的媒介作用，任何动产买卖合同当事人目的实现，均离不开交付，均是交付的必然结果，交付乃动产买卖合同的灵魂。
正文分为四个部分，第一部分通过比较分析的方法阐明交付的性质。采物权形式主义的民法因承认在动产买卖合同之外，另行成立物权契约（物权行为），并践以交付这一形式，才能转移标的物之所有权，即在债权行为之外独立存在物权行为，并承认物权行为之无因性，交付虽有错误，但仍完全有效，丧失所有权之人仅能依不当得利之规定请求返还。采债权意思主义的民法中，标的物的交付与所有权转移无关，即交付不引起物权变动，至多是动产物权的对抗要件。采债权形式主义的民法中，动产买卖合同虽有效成立，尚不能发生所有权转移之效果，唯有将动产交付，始生所有权转移效力，不需在买卖合同之外另行成立物权契约，交付乃动产物权变动的生效要件。我国民法采此主义。
正文第二部分，主要介绍交付的公示意义及具体形态。现代各国民法，关于物权变动的公示方法，不论是意思主义立法，还是形式主义立法，都是以交付为动产公示方法。关于交付的具体形态，有现实交付（包括拟制交付）及观念交付两种情形，观念交付包括简易交付、指示交付和占有改定。我国合同法中承认简易交付、拟制交付。未来我国民事立法应承认指示交付和占有改定。
正文第三部分为主要介绍交付的基础——买卖合同。采物权形式主义的民法因承认在债权行为即买卖契约之外独立存在物权契约，因而认为交付属于物权行为，与产生交付基础的债权行为或原因相分离，无论债权契约是有效，亦或无效或得撤销，交付均产生转移所有权的效力。但也发生返还请求权的问题，但不是基于原因或基础行为——买卖合同无效或被撤销的物权返还请求权，而是基于不当得利而享有的返还请求权。不承认债权的履行过程中有物权行为，则交付的效力取决于买卖合同的效力，买卖合同无效或被撤销，交付溯及既往地不发生效力，占有交付标的物的一方负返还义务，买卖合同被变更的，交付亦相应变更。交付请求权基础——合同生效并届至履行期；中止交付基础——抗辩权的行使；返还交付请求权基础——合同无效或被撤销；返还原物请求权的例外——第三人善意取得。
正文第四部分主要介绍交付的效力。有效交付，自交付时起，标的物之所有权、孳息、风险责任等则由买受人享有和承担，法律另有规定和当事人另有约定的除外。但出卖人仍须承担物的瑕疵担保义务和权利瑕疵担保义务。符合合同约定的交付消灭合同义务，不符合合同约定的交付原则上不视为交付。某此特定动产，例如民用航空器、船舶，虽经交付，亦不当然发生权利变动。单纯交付永远不会使所有权移转，若先有出卖或其他正当原因而后据此为交付，则会使所有权移转。因交付而转移所有权，不仅适用于种类物，而且适用于特定物。标的物的意外灭失的风险自交付之时转移于买受人，而不管所有权是否随之转移，即“利益之所在，危险之所归”。因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险，而不论买受人有无过错。基于无效合同为交付不能产生前述后果，而应返还财产或赔偿损失，但第三人善意、有偿取得该财产的，当属例外。基于可撤销合同为交付，在合同被撤销前，买受人基于对物权的处分与第三人所为一切行为，均不得因合同被撤销而归于无效，且合同撤销之效力不及于第三人。基于主体不适格的效力待定合同所为交付，如被追认，交付有效；如果该合同被善意相对人撤销，则该合同自始没有拘束力，交付之效力适用无效合同交付的原则处理。基于无权处分合同出卖人交付标的物后，在符合善意取得的条件下，该无权处分行为应当认定为生效行为，交付有效。
最后一部分为结束语，即交付具有将债权转移为物权的媒介作用，交付着眼于动态的物权变动，它公示着物权的运动过程，在动产买卖合同中，绝无物权行为之存在。除法律另有规定和当事人另有约定外，有效交付不仅产生所有权变动，而且风险责任及孳息亦同时转移。我国未来民法应继续将交付视为动产物权变动的生效要件。关于交付形态，我国立法应承认指示交付和占有改定，但只能在当事人间有拘束力，不得对抗第三人。交付行为除原则上应符合合同约定外，还要转移占有于买受人，方为交付完成，但指示交付和占有改定除外。符合合同约定的交付，消灭合同义务。
主题词：买卖 合同 动产 交付
Abstract
The thesis is composed by preface, text and conclusion. The importance of buying and selling as well as the business contract is the most important creditor\'s rights contract are introduced in the preface. Seller sales the ownership of the goods for the purpose of getting the payment, while buyer’s purpose of paying money is to get the ownership of the selling goods, the essence of the business contract is to transfer the ownership of the bid goods. In an ordinary business contract of the movable property, two civil rights of the Civil Law—creditor\'s rights and property right will be involved inevitably, while ties connecting these two rights is the delivery, delivery has the role of medium to shift the creditor\'s rights into the property right, the implementation of any business contract of movable property of the interest parties can’t do without delivery, is the inevitable result of the delivery, delivery is the soul of business contract of the movable property.
The text is divided into four paragraphs, first paragraph expatiates the character of the delivery through comparison and analysis. Formalistic Civil Law based on the property right recognizes that besides the business contract of movable property, property right contract must be signed (property right act), plus the form of delivery, the ownership of the bidding goods can be transferred only in this way, that is to say, property right act exists independently besides the creditor\'s rights, it also recognizes Non-cause character of the property right act, even if there is some mistake in the delivery, but it is still in effect, party who lost its ownership can only claim returning of the goods according to the regulation of unmerited beneficial act. In the Formalistic Civil law based on the creditor\'s rights, there is no relation between the delivery of bidding goods and the shift of the ownership, that is to say, there is no alteration on the ownership of the property right, at most, it is only the oppositional conditions of the movable property and the property right. In the Civil law of the creditor\'s rights, although business contract of movable property is in effect, transfer effect of the ownership doesn’t come into existence, only after the movable property is handed over, that the transfer of the ownership can come in effect, there is no need to sign another contract besides the business contract, delivery is the only key effective condition for the change of property right of movable property. This kind of doctrine is adopted by our country’s Civil Law.
In the second paragraph of the text, the meaning of public notice and specific form of the delivery is mainly introduced in this paragraph. In the civil law of various countries, delivery public notice of the movable property, no matter it is legislated according to autonomy of the will or in formalism, all takes delivery as a public notice of the movable property. In regard to the specific form, there are two kinds of delivery, one is practical delivery (including proposed delivery), another is concept delivery, concept delivery includes simple delivery, directive delivery and possessive change. China’s Contract law recognizes simple delivery, proposed delivery. Future’s Civil Law in China should recognize directive delivery and possessive change.
The foundation of the delivery—business contract is mainly introduced in the third paragraph of the text. Formalistic Civil Law based on the property right recognizes that property right contract exists independently besides the creditor\'s rights act that is the business contract, therefore, it considers delivery belongs to property right act, it separates with the reason or creditor\'s rights which is the foundation of delivery, no matter a contract of the creditor\'s rights is in effect, inefficacy or has been retracted, delivery will produce the effect that the ownership has been changed. The phenomenon to claim returning of the goods exists, but it is not the reason or basic act—inefficient business contract or retracted property right demands returning of the goods, but it is the claiming right based on the regulation of unmerited beneficial act. If don’t recognize that there is property right act in the implementation process of creditor\'s rights, then effect of delivery lies on the effect of business contract, if business contract is inefficiency or has been withdrawn, delivery will not come into effect traced to the past, the party who owns the bidding goods is responsible to hand back it, if business contract is changed, then delivery should be changed also. Delivery foundation of claiming right—period from contract comes into effect to implementation time; Terminating foundation of delivery—exertion of contradictory right; Claiming foundation of original delivery demand—inefficient or retracted contract; Claiming exception of original delivery demand—acquired by an innocent third party.
Delivery effect is mainly introduced in the fourth paragraph of the text. Effective delivery, it means that from the date of the delivery, ownership, breeding interest, risk responsibility of the bidding goods will be owned and undertaken by the buyer, unless there is other contract or another agreement with the party. But seller still should undertake the insurance responsibility of goods or right blemish. If the delivery tallies with the responsibility signed in the contract, this type of delivery will come in effect, if the delivery not tallies with the responsibility signed in the contract, this type of delivery is not regarded as a delivery. Some of special property right, take some examples, civil aviation passenger aircraft, shipping, although it is delivered, theirs ownership will not be changed certainly. Delivery itself can’t make the change of the ownership forever, only a sell or other legitimate reason occurs and serves as a precondition, only under such circumstance that the ownership can be changed. The transfer of the ownership arise from the delivery, not only adapts for variety of goods but also adapts for special goods. From the date of the delivery, accidental disappear or loss risk of bidding goods will be shifted to buyer, in spite of whether the ownership is shifted, that is to say,“the party who owns the interests and also owns the risk”. Because of buyer’s reason leads to the bidding goods can not be delivered on contracted time, then buyer should undertake the damage, disappear or loss risk begin from the date it violates the contract term, no matter the buyer has the fault or not. When the delivery is carried out based on an insufficient contract, in this case, buyer should return the goods or compensate the losses, but if the third party wishes to own the property with payment, that will be an exception. If the delivery is set up by a reversible contract, before it is withdrawn, the disposition of buyer on the property right and all the acts taken by the third party shouldn’t be of no effect because of the reversible contract, and that effect of a reversible contract should not influence the third party. If the delivery is carried out according to an undecided effect contract, if the contract is admitted posthumously, the delivery is in effective; If the contract is withdrawn by an innocent third party, then the contract has no binding force from beginning to end, delivery effect is adapted for the principle of an insufficient contract. After seller delivers the bidding goods according to a powerless contract of handle, if it tallies with the conditions of bona fide, the powerless contract of handle should be regarded as an effective act, delivery is in effective.
Last paragraph is the conclusion, delivery has the role of medium to shift the creditor\'s rights into the property right, delivery refers to the change of property right, it shows the movement process of the property right, in a business contract of movable property, there is no act of property right absolutely. Unless there is other regulations or other agreement with the parties, otherwise, not only the ownership will be changed, but risk responsibility and breeding interest will be also changed at the same time in an effective delivery. In future’s Civil Law in China, delivery should be regarded as key effective conditions of the property right and property estate change continuously. In regard to the delivery from, our country’s legislation should recognizes delivery and possessive change, but it only has the binding force in the concerning parties, should not be aimed at third party. Delivery act not only should tally with contract or agreement, but it also should be transferred or possessed by the buyer, only in this circumstance that a delivery can be regarded as has been completed, but directive delivery and possessive change are excluded. If the delivery tallies with contract, contracted responsibility is terminated.
Key Words: Buying and Selling, Contract, Movable Property, Delivery
目 录
序言…………………………………………………………………………………………10
第一部分 交付的性质——比较法之分析………………………………………………11
一、 外国（或地区）民法中交付的性质…………………………………………………11
㈠采物权形式主义的民法中交付的性质…………………………………………………11
㈡采债权意思主义的民法中交付的性质…………………………………………………13
㈢采债权形式主义的民法中交付的性质…………………………………………………13
二、我国民法通则、合同法中交付的性质………………………………………………13
三、我国未来物权法应承认的交付性质…………………………………………………14
第二部分 交付的公示意义及具体形态…………………………………………………15
一、交付的公示意义………………………………………………………………………15
㈠交付对抗要件主义………………………………………………………………………15
㈡交付生效要件主义………………………………………………………………………16
㈢折衷主义…………………………………………………………………………………16
二、交付的具体形态………………………………………………………………………16
㈠德、日及台湾民法中关于交付形态的规定……………………………………………16
㈡我国合同法中承认的交付形态…………………………………………………………16
㈢未来我国民法应承认指示交付和占有改定……………………………………………17
第三部分 交付的基础——买卖合同……………………………………………………18
一、 交付请求权基础——合同生效并届至履行期………………………………………18
二、 中止交付——抗辩权的行使…………………………………………………………19
三、 返还交付请求权基础——合同无效或被撤销………………………………………20
四、返还原物请求权的例外——第三人善意取得………………………………………20
第四部分 交付的效力……………………………………………………………………21
一、基于有效合同交付的效力……………………………………………………………21
㈠所有权转移………………………………………………………………………………22
㈡孳息归属…………………………………………………………………………………25
㈢风险责任的归属…………………………………………………………………………26
⒈交付符合合同约定的风险责任…………………………………………………………27
⒉逾期交付的风险责任……………………………………………………………………28
⒊交付地点不明的标的物的风险责任……………………………………………………28
⒋交付的标的物质量不符合约定的风险责任……………………………………………28
⒌保留所有权的交付的风险责任…………………………………………………………28
⒍试用买卖的风险责任……………………………………………………………………29
㈣交付的权利瑕疵担保义务………………………………………………………………29
二、基于无效合同为交付的效力…………………………………………………………30
㈠返还财产或赔偿损失，但第三人善意、有偿取得该财产的，当属例外……………30
㈡无效交付的风险责任……………………………………………………………………31
三、基于可撤销、可变更合同为交付的效力……………………………………………31
㈠关于所有权问题…………………………………………………………………………31
㈡关于风险责任……………………………………………………………………………32
四、 基于效力待定合同为交付的效力……………………………………………………32
㈠基于无民事行为能力人所订立合同为交付……………………………………………32
㈡基于限制民事行为能力人所订立合同为交付…………………………………………32
㈢基于无权代理所订立合同为交付………………………………………………………33
㈣基于无权处分所订立合同为交付的效力………………………………………………33
⒈基于无权处分行为所订立的合同效力问题……………………………………………33
⒉无权处分合同交付的效力………………………………………………………………35
结 语………………………………………………………………………………………35
参考文献……………………………………………………………………………………37
后 记………………………………………………………………………………………40
序 言
买卖是人类最早、最基本之交易行为，①是日常经济生活中最为普遍的法律行为。②买卖源于互易，因为起初并没有货币，也不存在一种物品被称为“商品”，另一种物品被称为“价金”的情况。③但是，随着一般等价物——货币的出现，人们出卖财物以换取货币，从而为职能市场和货币经济奠定了基础。买卖所具有的这种极端重要性的地位从未发生过动摇，即使是在政府管制的经济形态中，买卖看来也是不可或缺的。在一个运转着的市场中，买卖这一基本制度具有多种形式，它贯穿整个供销体系的始终，从生产者开始，经过批发商和零售商，直到最终的消费者。④社会越是发展，买卖就越频繁；买卖越活跃，市场经济才越繁荣，也才体现出社会财富的丰富。离开买卖，很难想象这个世界会是一种什么样子。因此，各国在尊重契约自由的原则下，以买卖法予以充分保障。不仅如此，当今世界，买卖已跨越人际、时空，在不同的肤色、人种、不同的地区、国家中广泛存在，国际间平等互利基础上的买卖，是促进各国间友好关系的一个重要因素。由于各国间对买卖法的规定却是各不相同，阻碍了国际贸易的发展。因此，为减少国际贸易的法律障碍，出现了1964年《国际货物买卖统一法公约》、1974年《联合国国际货物买卖时效期限公约》和1980《联合国国际货物买卖合同公约》及相应的国际惯例，现在通行的国际惯例是《2000年国际贸易术语解释通则》等，难怪有学者称“买卖契约为最重要的债权契约”。⑤关于买卖合同的标的，主要有两种情况，一种情况是仅限于物，包括具有任何经济利益或价值的有形物或无形物；另一种情况是不仅包括物，而且还包括财产权利，如债权等。我国合同法第130条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”，出卖人为获取价款而出让物的所有权，买受人支付价款的目的是为了取得出卖物的所有权。因此，买卖契约成立并生效后，买受人有权请求出卖人交付标的物，出卖人有权请求买受人支付价款。但这只是请求权关系而非物权关系，合同生效并不当然发生所有权的转移（法律另有规定和当事人另有约定的除外）。而“买卖契约的本质是移转标的物的所有权”①，亦即完全物权。因此，在一项普通的动产买卖合同中就不可避免地涉及到民法中的两大民事权利——债权与物权。而连接这两大权利的纽带便是交付，交付具有将债权转移为物权的媒介作用，任何动产买卖合同当事人目的实现，均离不开交付，均是交付的必然结果，交付乃动产买卖合同的灵魂。在动产买卖合同中,交付标的物及其单证是出卖人的主要义务，“交付就是要履行合同所规定的义务”②交付着眼于动态的物权变动，它公示着物权的运动过程，会引起一系列法律后果，包括所有权的移转（所有权保留除外），风险责任的转移，从物的归属，孳息的归属，最终消灭合同义务等等。因此，对动产买卖合同中交付制度的研究，不仅具有理论意义，更具有实践意义。
第一部分 交付的性质——比较法之分析
一、外国（或地区）民法中交付的性质
㈠采物权形式主义的民法中交付的性质
德国民法典第433条[出卖人和买受人的基本义务]规定，“根据买卖合同，物的出卖人负有向买受人交付其物并使其取得该物的所有权的义务”，第929条[合意与交付]规定，“转让动产所有权需由所有权人将物交付于受让人，并就所有权的转移由双方成立合意。受让人已占有该物的，仅需转移所有权的合意即可”。在德国法上，转移一项动产时，必须首先在所有人和受让人之间达成关于转移所有权的合意，即物权契约，其次还必须有实物的交付。③ 抽象原则将契约义务与履行义务的效力截然区分了开来，它将导致这样一种事实，即契约因错误而被撤销时，受到影响的只是债权契约，买受人已经获得的所有权不受影响。因此与法国民法（法国民法1583条规定，所有权自买卖契约成立时移转于买受人）不同，在德国法中，债权契约根本不具有所有权转移的作用。①无因性原则是由德国萨维尼提出，可谓是一项重要法学理论的创设。萨维尼19世纪初期在其大学讲义中即曾提出，为履行买卖契约或其他以移转所有权为目的的契约而践行之交付，并不是一种单纯的事实行为，而是含有一项移转所有权为目的的物权契约。在其1840年发表之名著《现代罗马法体系》，萨维尼谓：“私法上契约，以各种不同制度或形态出现，甚为繁杂。首先是基于债之关系而成立之债权契约，其次是物权契约，并有广泛之适用。交付具有一切契约之特征，是一个真正之契约，一方面包括占有之现实交付，他方面亦包括移转所有权之意思表示。此项物权契约常被忽视，例如在买卖契约，一般人只想到债权契约，但却忘记交付之中亦含有一项与买卖契约完全分离，以移转所有权为目的之物权契约。”②以上可以看出，德国民法因承认在动产买卖合同之外，另行成立物权契约（物权行为），并践以交付这一形式，才能转移标的物之所有权，即在债权行为之外独立存在物权行为，并承认物权行为之无因性，所以，交付这一行为不因买卖合同无效而无效，买受人基于出卖人对物之交付仍能取得标的物的所有权。“交付虽有错误，但仍完全有效，丧失所有权之人仅能依不当得利之规定请求返还。”③
台湾民法典第761条第1款规定，“动产物权之让与，非将动产交付不生效力。但受让人占有动产者，于让与合意时，即生效力。”本条所称让与合意，则为物权契约，亦系指物权行为而言。④台湾司法实践亦承认物权行为及物权行为无因性。台湾“最高法院”1999年台上字第1310号判决谓，“查法律行为分为债权行为与物权行为，前者系发生债的关系为目的之要因行为，后者之目的则在使物权直接发生变动，以避免法律关系趋于复杂，影响交易安全，乃使之独立于原因行为之外而成为无因行为。”⑤2000年台上字第961号判决谓，“盖物权行为有其独立性及无因性，不因其原因之债权行为系无效或得撤销失效。”⑥王泽鉴先生认为，台湾现行法上关于物权变动之规定，似有检讨余地，宜改采意思主义与交付原则之混合制度。质言之，其基本内容，计有三点：１、即基于买卖、互易、赠与、设定担保约定等债权行为而生之物权变动，无需另有一个独立之物权行为。２、使物权发生变动之意思表示，在观念上虽有独立存在之价值，但可纳入债权行为中，与成立债之关系之意思一并表示之，不必加以独立化，自成一个法律行为。３、为使物权变动具有外部之表征，以达公示之原则，民法规定交付为动产物权变动之要件，及登记为不动产物权变动之要件，此项原则应予维持。①
㈡采债权意思主义的民法中交付的性质
法国民法典1583条规定，“当事人双方就标的物及其价金相互同意时，即使标的物尚未交付、价金尚未支付，买卖即告成立，标的物的所有权即依法由出卖人移转于买受人。” 第1141条规定，“如对于二人负担先后给付或交付同一动产物件的债务，二人中已得该物交付之人，虽其取得权利在后，但如其占有为善意的占有时，应认其权利优先于另一人的权利，并应认其为该物的所有人。”由此可以看出，在法国法上，只要买卖契约有效成立，即使标的物尚未交付，买受人亦即取得标的物之所有权，并得对抗第三人。因此，标的物的交付与所有权转移无关，即交付不引起物权变动。但在一物多卖的情况下，出卖人向前买受人为交付时，前买受人为标的物的所有人；若出卖人向后买受人为交付且后买受人为善意时，则后买受人为物的所有人，前买受人不能成为物的所有人，交付具有对抗前买受人的效力。法国民法所采之意思主义，程序简单，便利交易活动，是其优点，但物权变动欠缺一项由外界辩识的表征，对交易安全甚有妨害，自立法政策以言，似不宜采取。②
日本民法典第176条规定，“物权的设定和移转，只因当事人的意思表示而发生效力。”第178条规定，“动产物权的让与，除非将该动产交付，不得以之对抗第三人。”第555条[买卖]规定，“买卖，因当事人相约，一方移转某财产权于相对人，相对人对之支付价金而发生效力”。可见，日本法上的物权变动亦采意思主义，交付只是动产物权的对抗要件，而非物权变动的生效要件。
㈢采债权形式主义的民法中交付的性质
在奥地利法和韩国法上，动产买卖合同虽有效成立，尚不能发生所有权转移之效果，唯有将动产交付，始生所有权转移效力，不需在买卖合同之外另行成立物权契约。因此，交付乃动产物权变动的生效要件。
二、我国民法通则、合同法中交付的性质
民法通则第72条规定，“财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这里的“合同”，当然是指债权合同，包括买卖合同、互易合同、赠与合同等；“其他合法方式”首先指民法方式，如继承、遗赠等，其次应包括法院判决、拍卖，最后应包括某些公法上的行为，如征用、没收等。①该条并没有规定在债权合同之外另行成立物权契约，并基于该物权契约交付动产转移所有权，而是依据该债权合同而交付财产并自交付时起所有权转移，交付是履行合同的一种行为，所有权的转移是合同义务履行的结果。1999年10月1日施行的合同法对此予以同样确认。合同法第133条规定，“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”合同法第135条规定，“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”因此，就动产买卖而言，交付标的物为出卖人的法定义务，交付行为为典型的履行合同义务的行为。合同法第58条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”这说明，买卖合同无效或者被撤销后，买受人基于合同取得所有权的原因已不复存在，纵标的物已为交付，亦不能取得所有权，而是应当予以返还。只是在不能返还或者没有必要返还的情况下，才允许买受人折价赔偿。因此，交付在我国并不是独立于买卖合同之外而存在的物权契约。我国法并不承认在买卖合同之外独立存在物权行为，交付为动产物权变动的生效要件。因此，我国关于交付的立法例既不是采德国民法典中的物权形式主义，也不是采法国民法典中债权意思主义，而是采意思主义与交付主义的结合。债权形式主义，既具有债权意思主义与物权形式主义之优点，同时也克服了其他两项主义之缺点和局限性。进而言之，债权形式主义既有使物权交易获得便捷，当事人之意思受到尊重的优点，同时也有使物权变动之当事人间的内部关系，与对第三者的外部关系统一起来，而切实保障物权交易之安全的优点。②
三、我国未来物权法应承认的交付性质
我国未来物权立法应继续承认民法通则及合同法中关于交付性质的规定，将交付规定为动产物权变动的生效要件，从而将债权法上交付与物权法中之交付统一起来。有学者认为，在物权法中，交付必须是明确的、可见的、一将性的、全部的占有移转，即将占有移转给物权的受让人，并因此而彻底地中断出让人与物的联系，使得出让人不再成为任何意义上的占有人；在债权法或者其他法律中，交付则可以采取当事人约定的方式，而且还可以形成出让人和受让人之间的占有中介关系，产生出让人的间接占有，这在物权法上是不允许的。①本文认为，无论是物权法，还是债权法，均是民法之组成部分，同为“交付”一词，同为“交付”这一履行合同之行为，却在同一部民法中有不同含义，让人费解。而且，就动产买卖合同而言，交付是履行合同的义务，而标的物所有权转移是履行合同义务的必然结果，那么，此时的交付是物权法上的交付？亦或债权法上的交付？还是既是债权法上的交付又是物权法上的交付？所以，人为地区分交付在物权法和债权法中的含义，会使法律关系过于人为复杂化，不便于交易行为人去自觉遵守。
第二部分 交付的公示意义及具体形态
一、交付的公示意义
物权公示是指物权的享有与变动应有可取信于社会公众的外部表现形式。物权为对世权，具有绝对排他性的效力，若某一物上已成立所有权，则不能成立另一个所有权，所有权的变动发生排他效果，若无外界查悉其变动的外观，难免会致第三人遭受不测之损害。因此，为发挥物权的排他效力，定分止争，法律必须设立物权公示制度，当事人及第三人能直接从外部知晓物权的存在，使物权法律关系透明化、公开化，为现代财产交易秩序所必需。②现代各国民法，关于物权变动的公示方法，不论是意思主义立法，还是形式主义立法，都是以交付为动产公示方法。③
㈠交付对抗要件主义。依此主义，当事人一旦形成物权变动的意思，即生物权变动的法律效果。只是在交付前，动产物权的变动仅在当事人间发生效力，但不能对抗善意第三人。法国民法、日本民法采此主义。
㈡交付生效要件主义。即在交付前，物权变动不仅在当事人间不产生效力，而且，亦不能对抗第三人。德国采此主义。
㈢折衷主义。即前两种主义皆采的一种情形。根据我国民法通则第72条、合同法第133条之规定，可以看出，我国法关于物权变动原则上采交付要件主义，以对抗要件主义为例外，即如果当事人另有约定，则物权变动在当事人间具有约束力，但不能对抗善意第三人。
二、交付的具体形态
㈠德、日及台湾民法中关于交付形态的规定
关于交付的具体形态，德国民法典、日本民法典、台湾民法典等均规定了现实交付及观念交付两种情形，前者乃动产物权让与人将其对于动产之直接管领力现实在移转于受让人而言，简言之，即动产占有之现实移转。后者则非真正之交付，乃动产占有在观念上之移转，此为法律顾及特殊情形下交易之便捷，而采取之变通方法，以代替现实交付，故亦称为“交付之代替”。①观念交付包括简易交付、指示交付和占有改定。简易交付，是指受让人已占有动产，于让与合意时，即生物权变动之效力。学者又称之为“无形交付”。占有改定，是指让与动产物权的让与人与受让人之间约定，由让与人仍继续占有动产，受让人取得间接占有，以代替现实交付的情形。指示交付，是指动产让与人在让与动产物权时，如其动产由第三人占有，让与人得以对于第三人之返还请求权让与受让人，以代替现实交付的情形。指示交付和占有改定须基于当事人合意始能产生，因为当事人之合意应认为已实际履行交付义务，无须再为现实交付。当交付方式有疑义时，由出卖人负举证责任。出卖人若不能证明双方存在占有改定或指示交付的合意，则应为现实交付，否则出卖人应承担债务不履行之责任。
㈡我国合同法中承认的交付形态
合同法第135条规定，“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务”，第140条规定，“标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间”，那么，该两条规定确定的是何种交付呢？有学者认为，合同法第135条所称的“交付提取标的物的单证”属于简易交付。①也有学者认为，我国合同法第135条规定的交付提取标的物的单证即属于对指示交付的规定，②还有学者认为，是拟制交付③。合同法第135条所称的“交付提取标的物的单证”不属于简易交付，已显而易见。那么是否为指示交付呢？现以提单为例，予以说明。在海商法里，提单是代表货物所有权的物权凭证，按照商业惯例，占有提单，就等于占有货物，而提单的转让通常具有与交货本身同样的效果。如果出让人的意思是要转移货物的所有权，则一经背书并把提单交给受让人后，受让人就可以取得该提单项下货物的所有权。提单作为一种物权凭证，赋予提单持人占有货物的权利，谁持有提单，谁就有权要求承运人交付提单项下的货物。④正如学者所说，仓单、提单、载货证券所载物品之交付，于交付该项证券于有受领权人时，与交付物品有同一效力。因此等证券为物权证券，动产之权利，以证券表彰之，持有证券者，即与占有动产同，对动产权利之行使，亦须依证券而为之，故此等动产物权之变动，须以交付其所表彰之证券为之，或尚须有背书者，是已无指示交付之适用。⑥可以说该条(合同法135条)规定承认了拟制交付，但不能说该条已完全承认了指示交付。因为在该条中所说的单证是指仓单、提单等有价证券，这些单证本身可以作为货物所有权的凭证，因此，一旦将单证交付给买受人，便可以认为已经将货物交付给了买受人。⑥
㈢未来我国民法应承认指示交付和占有改定
有学者认为，交付替代和占有改定在市场经济以及人民群众的生活中具有不可磨灭的价值，我国物权法当然应当采纳这些制度。⑦也有学者认为，我国立法不应当承认指示交付和占有改定。⑧由于我国系采动产物权变动以交付为生效要件之立法，唯动产之交付，即占有之转移方能起到公示作用，而指示交付和占有改定之存在，一定程度影响了交付之公示作用。“允许通过建立这种间接占有的方法取代实际交付，会使财产已经发生转移的外部表现消失殆尽。因此，这一制度受到了人们的批评，它被认为与占有的公示作用相抵触。”①但是，应当看到，在现代市场经济高度发达的今天，指示交付和占有改定能充分发挥交易迅速快捷的特点，如果完全排斥这些制度，不利于交易。如果完全适用这些制度，又会使物权公示原则受到冲击，使交易相对人无法依物权占有公示作出交易行为判断，不能充分发挥物权法对交易行为人的指示作用。因此，我国物权法或民法中应当承认并规定指示交付和占有改定，但应同时规定，此两种交付方式只能在当事人之间具有拘束力，不得对抗第三人，即应优先保护第三人依占有公示原则所进行的交易行为。
第三部分 交付的基础——买卖合同
关于交付的基础，采物权形式主义的民法与采债权形式主义的民法和采债权意思主义的民法有本质的不同。采物权形式主义的民法因承认在债权行为即买卖契约之外独立存在物权契约，因而认为交付属于物权行为，与产生交付基础的债权行为或原因相分离，无论债权契约是有效，亦或无效或得撤销，交付均产生转移所有权的效力。但也发生返还请求权的问题，但不是基于原因或基础行为——买卖合同无效或被撤销的物权返还请求权，而是基于不当得利而享有的返还请求权。不承认债权的履行过程中有物权行为，则交付的效力取决于买卖合同的效力，买卖合同无效或被撤销，交付溯及既往地不发生效力，占有交付标的物的一方负返还义务，买卖合同被变更的，交付亦相应变更。
一、 交付请求权基础——合同生效并届至履行期
请求权可谓是权利作用的枢纽。②交付请求权是指交付权利人对交付义务人所享有的请求其履行交付义务或协助履行交付义务的权利。交付请求权产生的基础为生效的买卖合同。但是仅有买卖合同的生效，只是产生了交付期待权，而只有在合同约定的履行期限到来时，交付请求权才产生。在转移占有的过程中，一方转移动产占有，对方必须接受转移，始能完成交付。因此，买卖合同标的物的受领权人，即买受人享有交付请求权，有权请求出卖人交付合同约定的标的物；买卖合同标的物交付义务人，即出卖人也享有交付请求权，有权请求买受人受领标的物。交付请求权是债权请求权，还是物权请求权？本文认为应为债权请求权。因为在合同标的物交付之前，买受人尚未取得标的物的所有权（法律另有规定或当事人另有约定的除外），此时，合同当事人之所以享有交付请求权，乃是基于合同之债而享有交付请求权，故应为债权请求权。债权请求权一般是要求对方当事人为给付，而只有在对方当事人为给付的情况下，债权人的权利才能得到实现，故债权请求权，是一种典型的索求性请求权、进取性请求权……债权请求权的产生，必须要有法律上特别的原因，如没有原因时，该权利无法产生。①故买卖合同中买受人基于买卖合同之债请求出卖人为交付，买受人的债权才能实现，而当买受人在逾期或拒绝受领的情况下，出卖人请求买受人受领交付的标的物，才能实现自己的合同目的。而且，交付请求权也不是在物权的完满状态受到妨害或者可能受到妨害时，以恢复物权的完满状态为目的提出的请求权，故交付请求权应为债权请求权而非物权请求权。但双方如果约定标的物的所有权从合同成立时起转移于买受人，但标的物不立即交付，而是经过一段时间后交付，此时的买受人还是否享有交付请求权？笔者认为，此时的买受人已基于其与出卖人之间的约定取得标的物的所有权，故其完全可以基于物权请求权要求返还原物（但不能对抗善意第三人），出卖人不负有因买卖合同所产生的交付义务，但是出卖人应依物权法负返还标的物于所有人的义务。如果合同规定了交付标的物的期限，这个期限也只能视为出卖人对标的物的合法占有期限，超过这个期限，出卖人继续占有标的物，构成非法占有。此时对于买受人来说，因为买受人已成为所有权人，其可依据对物之所有权随时请求出卖人返还对标的物的占有。
二、 中止交付——抗辩权的行使
交付请求权的行使往往会受到来自于抗辩权的限制，即同时履行抗辩权、后履行抗辩权、不安抗辩权之行使。我国合同法第66条规定，“当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。” 第67条规定，“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”第68条规定，“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或可能丧失履行债务能力的其他情形。”出卖人具备上述法定抗辩事由时，有权行使抗辩权，中止交付标的物。但同时履行抗辩权不具有消灭对方请求权的效力，其效力仅表现在当事人一方要求对方履行义务，自己也必须同时履行其义务；反之，在对方提出履行请求时，如对方未履行其义务，则可以暂时拒绝履行自己的义务。同时履行抗辩权并非使自己的义务归于消灭。①一方单纯违反附随义务，但已履行了主给付义务，另一方不得援用同时履行抗辩权。②后履行抗辩权和不安抗辩权亦不具有消灭对方请求权的效力，只是阻止对方请求权的行使。此外，根据合同法第70条的规定，买受人分立、合并、或者变更住所没有通知出卖人，致使交付发生困难的，出卖人也可以中止履行。
三、返还交付请求权基础——合同无效或被撤销
我国合同法第58条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此造成的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”这说明，买卖合同无效或者被撤销后，买受人基于合同取得所有权的原因已不复存在，纵标的物已为交付，亦不能取得所有权，而是应当予以返还。只是在不能返还或者没有必要返还的情况下，才允许买受人折价赔偿。返还交付请求权具有物权请求权即返还原物请求权与不当得利请求权之双重性质，可由当事人自由选择适用。所有物返还请求权与不当得利请求权有如何之关系？近代学者则认为，占有无论系权利或是法益，取得占有在法律上应系一种受益，因之认为原所有人纵未丧失所有权，于其占有因而丧失时，亦能成立不当得利请求权，于是所有物返还请求权与不当得利返还请求权即有竞合之存在。③杨振山教授认为，不宜恪守所有物返还请求权与不当得利请求权不能两立的原则。④
四、返还原物请求权的例外——第三人善意取得
并不是所有的合同无效或被撤销后，均产生返还原物请求权的问题，在原物已灭失的情况下，不存在返还原物的问题，只能要求赔偿损失。而原物虽未灭失，但存在第三人的情况下，且该第三人有偿、善意受让该动产的，即使原无效合同或撤销合同之买受人无权处分该物，该第三人仍可基于法律关于善意取得所有权之规定而即时取得所有权，不存在返还原物的问题。原出卖人只能基于不当得利返还请求权请求原买受人返还不当得利。一般情况下，财产的所有权人能够或应该能够从无权占有者手中返还财产，但是，当占有人是一个不明知财产所有权属于他人且支付了对价的善意购买人时，问题就产生了。不是所有权人就是善意购买人将要失去那争议的财产。如果原所有人及善意购买人都是完全无辜的，那么先占原则便支持原所有权人，而转让原则却支持善意购买人。如果买方不得不动辄即须对卖方的所有权，尤其是对货物的所有权验明正身，那物的流转将受到严重的阻抑。因此，迈克尔•D•贝勒斯先生提出了善意购买人原则：未知标的物的权利瑕疵且为之付出了对价的善意购买人对于所购财产享有对抗一切先在物主的所有权。就善意购买人而言，从有可撤销的所有权的人那里购物与从无所有权的人那里购物是没有区别的，善意购买人在这两种情形下应受同样的保护。①
第四部分 交付的效力
有效交付，自交付时起，标的物之所有权、孳息、风险责任等则由买受人享有和承担。但出卖人仍须承担物的瑕疵担保义务和权利瑕疵担保义务，法律另有规定和当事人另有约定的除外，但所有权转移之约定不得对抗善意第三人。那么，如何界定交付义务的完成呢？有人认为，在物的买卖中，只有物的出卖人与买受人之间发生了占有转移，即为交付义务的完成。②本文认为，符合合同约定的交付消灭合同义务，不符合合同约定的交付原则上不视为交付。不如此，就可能出现一项并未完全符合合同约定的交付，因转移了占有却称之为物权法上的交付因而受到占有的保护，而同时在合同法上却又是一项违约行为，而应承担违约责任。
一、基于有效合同交付的效力
㈠所有权转移
法国民法典规定买卖合同的标的物自合同成立时起转移，这对维护合同的严肃性，实现买方取得货物所有权的期望是极为有利的。但是，以此为标准来确定标的物的转移时间常常是不现实的。因为在买卖合同成立时，货物可能存在但未确定，甚至可能还不存在。而在货物确定之前不可能有货物所有权，更谈不上转移货物所有权。为此法国民法典又专设第1585条及1580条，以矫此弊。这两条的做法是修改合同成立的时间（买卖合同一般自双方就合同主要条款达成一致时成立），即在某些买卖中，如果标的物尚未确定，即使在合同订立时已经存在，双方当事人对各条款协商一致并完成缔约上的必要手续，但法律上仍不认为合同已经成立，而把合同标的物的确定时间作为买卖合同标的物所有权转移的时间。①美国法把标的物的确定时间作为货物所有权转移时间，但这时买方所取得的并非完全所有权，而是一种特别所有权。这种特别所有权不是完全排他的所有权，故又称为有限所有权或附条件所有权，即在买卖合同的标的物上附有卖方的货价担保物权。也就是说，如果买卖合同成立了，标的物确定了，但买主尚未支付价金，买方这时仅取得标的物的特别财产权，而没有取得标的物的完全所有权，如果买方不按约定的时间付款，卖方可以拒绝支付。而一旦买方按时付款，卖方则必须交付货物。在标的物确定之后交付之前，如第三人损害了仍在卖方手中的货物，买主亦有权对第三人提起诉讼，因为买主已对货物享有特别财产权，不仅卖方必须保证妥善保管好标的物以便交付，第三人也不得侵犯之。可见，美国法较好地兼顾了买卖双方的利益。其缺点是不利于保护善意第三人的利益，因在这种状态下，标的物所有权欠缺有效的、明示的手段。②
我国民法通则第72条规定，“财产所有权的取得，不得违反法律规定。按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”合同法第133条规定，“标的物的所有权自标的物交付时起转移，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”这里的法律另有规定，是指某些特定动产所有权的转移时间亦自登记时起转移。例如《民用航空法》第14条规定，“民用航空嚣所有权的取得、转让和消灭，应当向国务院民用航空主管部门登记；未经登记的，不得对抗第三人。”《海商法》第9条规定，“船舶所有权的取得、转让和消灭，应当向船舶登记机关登记；未经登记的，不得对抗第三人。”对民用航空器、船舶等特殊动产，出于公共安全的考虑，其所有权亦自登记时起发生转移效力。这里的当事人另有约定，是指特别约定所有权转移的时间。依当事人的约定，这一时间可以是合同订立之时，或合同订立后标的物交付前，或是合同标的物交付后。但因所有权只能是对特定物的权利，因此合同当事人约定，只能是对特定物所有权转移时间的约定。标的物为种类物的，其所有权的转移只能发生在标的物交付后，而不能发生在标的物交付前。因交付而发生所有权的移转，必须要交付行为完全符合合同的约定，如果负有义务的一方错误交付、迟延交付、交付标的物在数量或质量等方面不符合合同的约定等，都不能视为已经交付并导致所有权的移转。①但“出卖具有知识产权的计算机软件等标的物的，除法律另有规定或者当事人另有约定的以外，该标的物的知识产权不属于买受人。”法律允许转让的无记名有价证券如提单、仓单等与动产的转让一样，依证券交付而发生权利的转移。法律规定或当事人约定需要交付物品证明文件的，如产品合格证、保险单、保修单、发票等，则在证书交付后视为交付行为完成。②如果标的物交付给了买受人，但买受人并未成为标的物的所有人，或者标的物上设有债务负担，而根据契约不应有此负担，这些情况都属于权利瑕疵，这种瑕疵被视为是契约的部分不履行，因为这里转移的只是占有而不是所有权或者完整的所有权。③
需要指出的是，单纯交付永远不会使所有权移转，若先有出卖或其他正当原因而后据此为交付，则会使所有权移转。④在动产买卖合同中，当事人之间存在着移转所有权的协议，由于该协议的存在，使财产一经交付便发生移转所有权的效果。没有所有权移转的合意，单纯占有的移转并不能发生所有权移转的效果。交付给我们的物为我们所有，因为没有什么比尊重想将其物转让给另一个人的所有权人的意志更符合自然的公平。⑤
因交付而转移所有权是否适用于特定物？一种意见认为，不论是特定物还是种类物，其所有权都从财产交付时起转移。⑥另一种意见认为，应将特定物和种类物区别对待，种类物的所有权自财产交付时起移转，特定物的所有权自合同成立时起移转。①因此，因交付移转所有权不应适用于特定物的买卖。②本文认为，因交付而转移所有权，不仅适用于种类物，而且适用于特定物。所有权是指在法律规定的范围内占有、使用、收益、处分物并排斥他人干涉的权利，是完全物权。动产所有权的重要表征之一即占有，法国民法典规定，占有具有权利证书的性质。我国民法理论亦承认动产占有的权利推定性质，即占有人于占有物上行使的权利，推定其为合法享有。而特定物如从合同成立时就转移所有权，那么交付和占有作为动产物权公示原则的重要表征将丧失殆尽。第三人无法依据动产公示原则对财产所有权人作出判断，已取得“所有权”的买受人在动产交付前亦无法行使对物的占有、使用、收益、处分的权利，更不存在对物进行管理和控制的能力，此时，由于出卖物尚未交付，出卖人却已丧失所有权，那么出卖人是基于什么事由占有、支配出卖物？是代买受人保管？是合法占有？还是非法占有？如果发生风险，由谁承担风险责任？能否适用“交付主义原则”确定风险责任？因此，“那种认为特定物所有权从合同成立时起转移，不符合我国现行立法精神，与法律发展潮流相北背，是不足取的” ③。当然，买卖合同当事人对所有权转移时间另有约定的除外，但不得对抗善意第三人。
关于一物数卖问题：买卖合同虽然已经成立并生效，但标的物尚未交付，且当事人未约定所有权已经转移的，出卖人将标的物再行出卖于他人，在这种情况下，根据债权无排他性原理，各买受人对标的物的权利是平等的，不存在优先权问题。此时，出卖人若将标的物交付于其中一个买受人，致使其不能履行对其他买受人交付义务的，出卖人应承担履行不能的违约责任。但如果出卖人已向第一买受人为交付后，再行出卖该物，则属于出卖他人之物，不属于一物数卖。
“当事人约定”的范围：所有权的转移方式有二，一是交付，二是登记。而登记目前在我国系属于行政行为，不是民事行为。它体现的是国家对不动产物权的干预，其目的在于使不动产物权关系明晰化、具体化。因此，不动产所有权需经登记才发生所有权转移的效力是一种强制性规定，当事人不能约定排除其适用。另外，对某些特定动产，如航空器、船舶等，其登记也是强行性规定，当事人不得约定排除其适用。由此可见，买卖合同的当事人可以约定标的物所有权转移时间的范围，仅限于法律规定以交付方式转移所有权的标的物。当事人可以约定标的物的所有权自合同订立时起转移，也可以约定在标的物交付后的某一时间转移。
㈡孳息归属
如果从所有权的基本原则出发，孳息是主物产生的利益，作为从物自然应当属于主物的所有人。这一原则具体到买卖合同中，就是孳息随标的物所有权的转移而转移。但是，法律另有规定的，孳息也不一定归原物的所有人取得。在商品买卖中，按照风险与利益同在的市场交易原则，标的物孳息的归属也应当与标的物风险的归属适用同一原则。我国合同法第163条规定，标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后产生的孳息，归买受人所有。即标的物的孳息随交付而转移。适用这一原理对买卖双方当事人都是公平合理的。但是如果合同中明确规定孳息也是合同的标的，本条的规定就不适用。例如，双方买卖一头将要产崽的母牛，本来预计交付后才会生产，但在交付前母牛就产下了小牛，此小牛不能认定为归卖方所有。因为买方在订立合同购买母牛时包含了对小牛的预期，价格中也考虑了小牛的因素。所以，卖方应当将母牛和小牛一起交付。
有学者认为，标的物的交付导致所有权由出卖人转移于买受人，而孳息在通常情况下，应由标的物所有权人所有。所以，在买卖合同的标的物交付之前产生的孳息，归出卖人所有，而在标的物交付之后产生的孳息，因标的物的所有权已发生转移，则当然应归标的物的新的所有人即买受人所有。①本文认为，此种观点是片面的。因为标的物的交付并不必然导致所有权发生转移，也就是说，在法律另有规定和当事人另有约定的情况下，标的物虽为交付，但不发生所有权转移的问题。因此，仅按所有权转移的理论解释标的物的归属是片面的。还有学者认为，合同法163条中孳息的归属与标的物所有权无关，仅与标的物是否交付有关。②本文认为，此种观点亦过于绝对化。如果当事人约定的标的物所有权在交付前转移，则孳息的归属与所有权有关。因为，孳息是随原物产生的，孳息仍应归原物所有人所有，即标的物虽未交付，但孳息仍归属于买受人所有。再有关于所有权保留的交付，孳息归谁所有？本文认为孳息应归买受人所有。
㈢风险责任的归属
所谓风险负担，是指合同因不可归责于双方当事人的原因致使不能履行时，该损失由谁负担。根据德国民法典第446条的规定，标的物的意外灭失的风险自交付之时转移于买受人。这里的交付是指占有的转移，而不管所有权是否随之转移。对于标的物本体的灭失风险来说，关键的要素是标的物的占有，即对标的物的实际控制。当买受人取得了对所交付物品的控制权之后，任何损失都是他自己的事。这一规定在涉及所有权保留时至为重要，即出卖人虽然交付了标的物，但在全部价金清偿完毕之前，仍保留对标的物的所有权。在这种情况下，对标的物的占有已经转移，但所有权将在以后授与买受人。如果灭失风险不在转移占有时转移于买受人，采用这种方式保留所有权就会变得毫无意义。①为使利益与危险负担之移转时间同一，台湾民法典原则上采交付主义。台湾民法典第373条规定，“买卖标的物之利益及危险自交付时起，均由买受人承受负担”，而不论买受人是否取得所有权，正如台湾“最高法院”1958年台上字第1655号判例谓，“第373条所称之危险负担，除契约另有约定外，概自标的物交付时起移转于买受人，至买受人已否取得物之所有权，在所不问”。 ②美国统一商法典的起草人即舍弃了英国货物买卖法中以所有权的转移决定风险转移的旧概念。他们认为，风险转移是一个很现实的问题，而所有权的转移则是一个抽象的、不可捉摸的、甚至难以证明的问题。因此，以所有权的转移来决定风险转移的方法是不可取的。他们主张应当把所有权转移的问题与风险负担的问题区分开来，原则上应以交货时间来确定风险转移的时间，而不管标的物的所有权是否已经转移。③我国合同法第142条规定，标的物毁损灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。可见我国合同法关于货物的风险责任原则上采交付主义。所谓交付主义，是指以物的实际交付时间为标的物风险负担转移的确定标志，而不论标的物所有权是否转移，均由标的物的实际占有者承担风险。之所以如此，系因为将标的物置于某人管领下，他才可能使用收益，谁来用益，就由谁来负担危险，而只有由管领物之人负担危险，他才有可能对该物所可能发生的一切不测事件，采取必要的防护措施，以免发生损害，即“利益之所在，危险之所归”。①有学者认为，我国合同法关于买卖合同标的物毁损、灭失的风险，交付前由出卖人承担，交付后由买受人承担，是一强制性规定。如果当事人另有约定，即约定在交付前标的物风险由买受人负担或者交付后一段时间内标的物的风险仍由出卖人负担，这一约定与本条规定是相违背的，所以这种约定是无效的。②对此，本文有不同看法。合同法第142条但书规定，“当事人另有约定的除外”，这说明立法已对交付的风险责任做出原则规定，同时又从契约自由，意思自治这一合同法基本理念出发，赋予合同当事人以自由权，可以通过约定方式排除前述关于交付主义原则的风险规定，这种约定应为有效。
⒈交付符合合同约定的风险责任。标的物之风险责任原则上以交付为时间起点，但不同的交付形态，可能会有不同的风险责任起算时点。对现实交付而言，交付标的物的时点即为风险转移的时间，自无疑义。合同法第140条规定，“标的物在订立合同之前已为买受人占有的，合同生效的时间为交付时间”。因在买卖合同成立前，买受人已占有标的物，故合同成立时，法律就推定标的物已为交付。因此，简易交付的风险责任从合同成立时起，即由买受人承担。在交付方式为占有改定的情况下，因出卖人基于与买受人之间的租赁、借用等合同关系虽继续占有标的物，但此时出卖人对标的物已为交付，且出卖人对标的物的占有已由自主占有改变为他主占有，依交付主义，自然应由买受人承担标的物上的风险。在出卖人将对第三人返还请求权让与买受人，即指示交付的情况下，标的物虽然未现实交付，但法律上认为出卖人的交付行为已经完成，因而应由买受人承担风险。在拟制交付情形，即出卖人将提取标的物的单证交与买受人，单证的交付与买受人实际取得标的物的占有时间有一段距离。此时，标的物的风险应自标的物单证的交付时间起转移，还是从买受人实际占有标的物时起转移呢？例如甲将存于乙处的物卖于丙，在甲将提取货物的仓单交于丙之后，在丙尚未取得标的物之前，标的物因天灾被毁，标的物上的风险由谁负担呢？这情形相当于前文所述的返还请求权让与情形。应当认为，此时应以甲交付提取标的物的单证时风险发生转移。因为依合同法第135条之规定，甲交付提取标的物的单证时，法律即视为甲已完成交付行为，依合同法本条的规定，自然应由买受人承担，这符合公平原则。因为甲亦未实际占有、控制标的物，无法进行有效的风险防范工作，况且乙完全可以与甲约定，双方以现实交付方法交付，而不以拟制方法交付，乙既选择了拟制交付方式，自应对其后果负责。需要注意的是，合同法第147条“出卖人按照约定未交付有关标的物的单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移”的规定，其中“交付有关标的物的单证”并非指用于提取标的物的单证。如没交付提取标的物的单证，标的物风险不转移；已交付的，标的物风险则由买方承担，因为交付提取标的物的单证即视为交付标的物。
⒉逾期交付的风险责任。德国民法典423条第2项“在债权人迟延受领时，因不可归责于双方当事人的事由，致使债务履行不能，债务人仍保持其对待给付的请求权。标的物提存后，毁损、灭失的风险由债权人承担。提存期间，标的物的孳息归债权人所有，提存费用由债权人负担。”美国统一商法典第2-510条第1款规定“提示交付的货物不符合合同，致使买方有权拒收时，在卖方做出纠正或买方接受货物之前，损失风险仍然由卖方承担。”我国合同法第143条规定：“因买受人的原因致使标的物不能按照约定的期限交付的，买受人应当自违反约定之日起承担标的物毁损、灭失的风险。”而不论买受人有无过错。
⒊交付地点不明的标的物的风险责任。合同法第145条，“当事人没有约定交付地点或者约定不明确，依照本法第141条第2款第1项的规定标的物需要运输的，出卖人将标的物交付给第一承运人后，标的物毁损灭失的风险由买受人承担。”
⒋交付的标的物质量不符合约定的风险责任。合同法第148条“因标的物不符合质量要求，致使不能实现合同目的的，买受人可以拒绝接受标的物或者解除合同，买受人拒绝接受标的物或者解除合同的，标的物毁损、灭失的风险由出卖人承担。”
⒌保留所有权的交付的风险责任。合同法第134条规定，“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。”在所有权保留的情形下，出卖人向买受人为交付后，出卖人虽保留所有权，但却无法对物进行占有、使用、管理、支配和有效控制，如果此时风险责任分配于出卖人承担，有失公平。将风险责任分配于买受人，有利于买受人依诚信原则，以谨慎的注意义务支配、管理该物，避免物基于意外风险而遭受损失，更容易发挥物的效用。因此，自出卖人向买受人为交付时，风险责任即转移于买受人。正如史尚宽先生所言，危险转移与所有权转移无关，独立地发生，出卖人虽保留所有权，至价金清结之时，也无碍于危险之转移。①
⒍试用买卖的风险责任。合同法第171条规定，“试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间界满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。”因试用买卖期间，试用人虽实际占有试用标的物，但双方在未就购买标的物达成一致的意思表示之前，买卖合同尚未成立，故不存在依合同为基础进行交付标的物的问题。即试用人虽占有使用试用物，但不属于法律意义上的交付，因而试用期间的风险责任仍应由出卖人承担。但试用人在试用期内一经表示购买，或在试用期满后未作表示是否购买，则应视为购买，双方均成立合同，且属于简易交付情形，即自合同成立时起，所有权及风险责任均同时转移于买受人（试用人）。
㈣交付的权利瑕疵担保义务
权利瑕疵指的是标的物上所负担的第三人的合法权利，在出卖人交付的标的物给买受人后，第三人的合法权利也随之转移成买受人的负担，从而妨碍买受人取得和行使对标的物的所有权。买卖合同的本质决定了出卖人必须对标的物的权利瑕疵负担保义务。②第三人的合法权利包括财产所有权、担保物权、质押权、抵押权、留置权、租赁权、知识产权等。我国合同法第150条规定，“出卖人就交付的标的物，负有保证第三人不得向买受人主张任何权利的义务，但法律另有规定的除外。”出卖人承担权利瑕疵担保责任的前提是标的物交付时权利瑕疵仍未消除，且买受人不知道权利瑕疵存在，若出卖人于标的物交付时权利瑕疵已消除，买受人可以取得标的物的完全所有权，或买受人知道权利瑕疵存在，则不成立出卖人的权利瑕疵担保责任。出卖他人之物，于买卖合同成立后，出卖人取得该标的物所有权的，或者权利人事后予以追认的，即为除去权利瑕疵。出卖人虽未取得标的物的所有权，而买受人基于法律关于善意取得的规定取得标的物的所有权的，也为权利瑕疵除去。有学者认为，出卖人承担权利瑕疵担保责任须具备因权利瑕疵使买受人遭受损害或损失，即使存在权利瑕疵，但第三人未主张权利且已不能主张权利的，买受人不能追究出卖人违反瑕疵担保的责任。③本文认为，此种观点不利于买受人主张权利，值得商榷。只要出卖人对交付的标的物的权利瑕疵未除去，出卖人就始终应负权利瑕疵担保义务，而无论是否被第三人追夺，更无论是否因第三人追夺而使买受人受有损害，即“以有第三人主张之可能为已足。”①还有学者认为，在移转标的物之后，权利瑕疵担保责任没有任何适用的情境。换言之，权利瑕疵担保责任之主张，存在于合同成立或生效后、合同履行前的特定阶段。②本文认为，此种观点也值得商榷。标的物在交付前，纵有权利瑕疵，因未交付，买受人亦不得向出卖人主张权利瑕疵担保责任，唯在交付时尚未除去，则买受人方能向出卖人主张，出卖人亦才承担权利瑕疵担保责任。因而，将权利瑕疵担保责任界定在合同成立后至履行前的特定阶段没有任何意义。而且合同法第150条明确规定，出卖人就“交付”的标的物，负有保证第三人不得向“买受人”主张任何权利的义务。如果权利瑕疵担保责任仅限定在合同成立后至履行前的特定阶段，那么，在标的物尚未交付于“买受人”时，第三人又如何能向“买受人”主张物上权利？既然第三人尚不能向买受人主张权利，出卖人又何须承担权利瑕疵担保责任？因此，出卖人所应承担的权利瑕疵担保责任只能限定在合同履行时，即标的物交付后。此时，买受人因交付而占有标的物，才存在标的物被第三人追夺的可能性，因而出卖人才负有权利瑕疵担保责任。
二、基于无效合同为交付的效力
无效合同是指合同当然、自始、确定不发生效力，从而不因承认、时效等原因而事后成为有效，法院可以依职权确认。合同无效时，不发生当事人订立合同时所欲实现的法律效果。根据我国合同法第52条的规定，一方以欺诈、胁迫的手段订立的损害国家利益的合同，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同，以合法形式掩盖非法目的合同，损害社会公共利益的合同，违反法律、行政法规的强制性规定的合同，均为无效合同。另根据合同法第53条的规定，造成对方人身伤害的及因故意或者重大过失造成对方财产损失的免责条款亦属无效。
㈠返还财产或赔偿损失，但第三人善意、有偿取得该财产的，当属例外
合同法第58条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同所取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当拆价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。当事人基于无效合同所为交付，不能产生所有权转移的效力，已受给付者，负有返还义务，不能返还的，负损害赔偿之责，自无疑义。但如果受让人又将出卖人交付的标的物基于买卖等民事行为又交付于第三人时，如果第三人为善意，即不知道或不应当知道受让人是基于无效合同而受让财产，且第三人已支付了对价，应从维持交易安全的角度出发，维护善意第三人的合法权益，出卖人不得向第三人主张返还财产，而只能要求受让人赔偿损失。如果第三人为恶意，即第三人在于受让人为民事行为时知道或应当知道受让人再行转让的财产须向出卖人承担返还义务仍接受受让人为交付时，第三人对出卖人负有返还义务，因为对恶意人，法律无保护之必要。
㈡无效交付的风险责任
出卖人基于无效合同向买受人为交付后，风险责任如何承担？本文认为，此间的风险责任不应适用交付主义原则，即交付前由出卖人承担，交付后由买受人承担。即使当事人对风险责任的负担在合同中另有约定，该约定也因合同无效而不产生拘束力。此间的风险责任负担与交付请求权的行使有关。如果出卖人向买受人主张交付返还请求权，受让人拒不返还，应从受让人明确表示或者以行为表明不履行返还义务时，风险责任由买受人承担。如果买受人向出卖人主张返还受领的标的物，出卖人拒不接受的，风险责任由出卖人承担。如果出卖人、买受人均不主张返还，则应当依照双方过错大小分担风险责任。
三、基于可撤销、可变更合同为交付的效力
合同之撤销，是指撤销权人基于法定事由行使撤销权，从而使合同效力溯及既往地归于消灭。合同之撤销与合同无效不同，可撤销之合同在撤销之前，对合同当事人仍具有拘束力，只有被撤销后，才归于无效。根据我国合同法第54条的规定，可撤销合同包括因重大误解订立的合同，订立合同时显失公平的合同，因欺诈、胁迫订立的不损害国家利益的合同，乘人之危订立的合同。
㈠关于所有权问题
基于可撤销合同为交付，由于合同被撤销之前仍有拘束力，故交付之效力与有效合同为交付同，即除法律另有规定或当事人另有约定外，自合同标的物交付时起，买受人取得物之所有权及与所有权有关的从权利。在合同被撤销前，由于买受人已取得标的物所有权，买受人基于对物权的处分与第三人所为一切行为，均不得因合同被撤销而归于无效，即合同撤销之效力不及于第三人。相反，若合同已被法院或仲裁机关撤销后，买受人对标的物负返还义务，此间再行处分，应依照前述无效合同之方式处理。合同一经被宣告撤销，买受人业已取得的所有权是否丧失？由于我国不承认在债权行为之外独立存在物权行为，因而在债权行为被撤销的情况下，出卖人所为交付之合法原因已不存在，其交付亦不再是法律意义上的交付，故买受人基于交付所取得的所有权应视为已丧失，故应负返还义务。
㈡关于风险责任
在合同被撤销前，标的物之风险责任仍适用交付主义原则处理。在合同被撤销后，应按前述无效合同中交付的风险责任处理。
三、 基于效力待定合同为交付的效力
㈠基于无民事行为能力人所订立合同为交付
根据我国民法通则的规定，不满10周岁的未成年人及不能辩认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由其法定代理人代理民事活动。因为买卖合同为双务有偿合同，故不存在无民事行为能力人纯获利益的情形，无民事行为能力人与他人所订立买卖合同除法定代理人予以追认外，均应以其无缔约能力，认定合同未成立。基于该买卖合同所为之交付不能产生权利变动，亦不能产生风险责任转移。缔约行为如果给无民事行为能力人造成损害的，由相对方负赔偿责任。但无民事行为能力人所订立的与其年龄、智力、精神健康状况相适应的买卖合同，例如购买与学习有关的文具用品等，不宜确定买卖合同无效。出卖人所为之交付应为有效，自交付时起所有权等转移于买受人。
㈡基于限制民事行为能力人所订立合同为交付
根据我国民法通则的规定，不能完全辩认自己行为的精神病人及10同岁以上不满18周岁的人是限制民事行为能力人。但16周岁以上不满18周岁的人，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人，不再是限制民事行为能力人。因为买卖合同为双务有偿合同，故不存在限制民事行为能力人纯获利益的情形。当事人基于与限制民事行为能力人的年龄、智力、精神健康状况相适应的买卖合同所为之交付，为有效交付，自交付时起所有权及风险责任转移于买受人享有和负担，但当事人另有约定的除外。其他买卖合同须经法定代理人予以追认始生效力。在法定代理人追认前，标的物虽为交付，亦不产生物权变动，亦不能产生风险责任转移。如果法定代理人在善意相对人在撤销合同之前予以追认，则合同溯及既往地发生效力，标的物自交付时起，所有权及风险责任均转移于买受人，但当事人另有约定的除外。如果限制行为能力人于限制原因消灭后，承认其所订立之合同，其承认与法定代理人之承认具有同一效力。如果限制行为能力人用诈术使他人信其为有行为能力人或已得法定代理人同意，该合同应为有效，善意相对人如不行使撤销权，基于该合同所为之交付为有效交付。因为限制行为能力人既已能使用诈术，说明其智力不同寻常，而且玩弄手段，无保护的必要。
㈢基于无权代理所订立合同为交付
无权代理是指行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同。基于此类买卖合同所为之交付，如果未经被代理人追认，善意相对人亦未行使撤销权，该合同仍为有效，对行为人及相对人有拘束力，合同标的物自交付时起所有权及风险责任均转移于买受人。如果得到被代理人即本人追认，或虽未得到本人追认，但符合表见代理的情形，该合同在本人与相对人之间有拘束力，合同标的物自交付时起所有权及风险责任转移于买受人。如果该合同被善意相对人撤销，则该合同自始没有拘束力，交付之效力适用基于无效合同交付的原则处理。
㈣基于无权处分所订立合同为交付的效力
由于交付的基础系买卖合同，合同的效力决定交付的效力，故在解决交付之效力前，应首先确认该无权处分合同的效力。
⒈基于无权处分行为所订立的合同效力问题
基于无权处分行为所订立的合同是否有效，颇有争论。而“出卖他人之物”更被学者称之为“法学上之精灵”。①我国合同法第51条规定，“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”。有学者据此认为，无权处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权时，合同自始有效；行为人未取得处分权，权利人又不追认的，合同无效。②本文认为，孤立、简单、片面地采取反对解释方法，在行为人未取得处分权，权利人又不追认的，一律认为该合同系无效合同过于绝对化，不利于维持交易安全，保护善意相对人的利益。应当在区分买受人是否善意的基础上区别对待，采用反对解释和体系解释两种方法。对于善意买受人，考虑物权法和合同法整个法律体系的协调，应坚持体系解释，无论权利人是否追认或出卖人事后能否取得处分权，其买卖合同均应按有效处理。对于恶意买受人，应坚持反对解释，除非权利人追认或出卖人事后取得处分权，买卖合同一律无效。①也有学者认为，无论买受人是善意抑或恶意，出卖他人之物的买卖都得成为生效合同，与一般的买卖合同相比，这一合同的特殊之外在于，在不能满足善意取得制度适用条件的前提下，出卖人负有获取标的物的处分权，并移转标的物的所有权于买受人的义务。一旦此项义务得到履行，买受人即可实现合同目的，取得标的物所有权；如果此项义务未得到履行，出卖人一般须对买受人承担违约责任。②本文认为，该观点在买受人为善意时，并无不当，而在买受人为恶意时，则不敢苟同。首先，出卖人明知他人之物而出卖，系为故意侵犯他人财产权的行为，买受人明知出卖人出卖的标的物系他人之物而故意购买，同样是侵犯他人财产权的行为，且双方均为恶意，两个恶意当事人的意思表示一致而形成的协议，不是恶意串通又是什么呢？依照民法通则、合同法的规定，恶意串通损害他人利益的行为应依法无效，又何以能有效？其次，无论买受人是善意抑或恶意，出卖他人之物的买卖都得成为生效合同，那么出卖人只要向合同的买受人交付标的物，买受人依据出卖人对生效合同履行所取得的财产即为合法占有，是基于合同行为取得，不属于合同无效或得撤销而返还财产的情形。只要出卖人交付动产标的物，买受人就可以基于生效合同取得所有权。而且，即使恶意也能取得所有权。这就使善意取得制度失去存在的理论根基，无任何存在的必要，这显然是与保护善意第三人的善意取得制度背道而驰的。
本文认为，基于无权处分合同出卖人交付标的物后，在符合善意取得的条件下，该无权处分行为应当认定为生效行为，行为人基于善意取得所有权，合同应为有效。因为如果此时认定合同无效，则根据合同法第58条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”的规定，买受人负返还财产义务，这与善意取得所有权是自相矛盾的。《国际商事合同通则》第3•3条规定，“合同订立时一方当事人无权处置与该合同相关联之财产的事实本身不影响合同的效力。”在标的物未交付，且出卖人未取得处分权，亦未取得权利人追认的情况下，如买受人为善意，为维持交易安全，仍应确认无权处分合同有效，在出卖人不能取得标的物所有权时并向买受人交付时，应承担违约责任；如果标的物已为交付，但出卖人未能取得标的物的处分权，则应向买受人承担权利瑕疵担保责任。
⒉无权处分合同交付的效力
如前所述，在标的物已为交付且在符合善意取得的情况下，买受人基于善意取得所有权，同时风险责任亦转移于买受人；在标的物已为交付，无论买受人系善意，还是恶意，只要权利人予以追认或出卖人事后取得处分权，买受人均取得交付物的所有权，风险责任亦同时转移于买受人；在标的物已为交付，且买受人为善意，但权利人未予以追认，或出卖人事后仍未取得处分权时，出卖人对交付的标的物向买受人承担权利瑕疵担保责任，但风险责任转移于买受人；在买受人为善意且标的物尚未交付前，如出卖人不能履行交付义务，则应向买受人承担违约责任；在买受人为恶意，且未经权利人追认，或出卖人事后仍未取得处分权的，合同无效。买受人不能取得标的物之所有权。风险责任按照前述无效合同处理。
结 语
在一项普通的动产买卖合同中不可避免地涉及到民法中的两大民事权利——债权与物权,而连接这两大权利的纽带便是交付，交付具有将债权转移为物权的媒介作用，任何动产买卖合同当事人目的实现，均离不开交付，均是交付的必然结果，交付仍动产买卖合同的灵魂。交付请求权基础——合同生效并届至履行期；中止交付基础——抗辩权的行使；返还交付请求权基础——合同无效或被撤销；返还原物请求权的例外——第三人善意取得。交付着眼于动态的物权变动，它公示着物权的运动过程，在动产买卖合同中，绝无物权行为之存在，交付只是所有权转移的生效要件。除法律另有规定和当事人另有约定外，有效交付不仅产生所有权变动，而且风险责任及孳息亦同时转移。因交付而转移所有权，不仅适用于种类物，而且适用于特定物。我国未来民法典应继续承认民法通则及合同法关于交付性质的规定，仍将交付视为动产物权变动的生效要件，并应将债法上交付与物权法中之交付统一起来。关于交付形态，我国立法应承认指示交付和占有改定，但只能在当事人间有拘束力，不得对抗第三人。由于交付行为又系物权变动的公示方法，因而动产买卖合同中交付行为除原则上应符合合同约定外，还要转移占有于买受人，方为交付完成，但指示交付和占有改定除外。符合合同约定的交付，消灭合同义务。
附参考书目：
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三、 英文著作
Introduction to Law of Contract,Patrick Selim Atiyah 1995,published by Oxford University Press.
后 记
本文作为我的硕士学位论文，从构思至写作伊始，直至交稿止，得到了指导教师何志鹏耐心、细致的指导，帮助，深表谢意。特别是他严以治学，宽以待人的精神，终身难忘。吉林大学法学院、法律硕士教育中心为我们提供了良好的学习场所和条件，感谢吉林大学法律硕士教育中心全体教师和工作人员为我付出的辛劳最后，我要向百忙之中抽时间对本文进行审阅，评议和参与本人论文答辩的各位老师表示感谢。
